中伦观点 | 商业银行法第43条对PPP项目的影响

随着PPP模式在国内的广泛运用，PPP项目融资渠道也日渐多样。银行、信托、基金、保险等各路资本纷纷登场，参与到项目融资中来。而银行作为传统的融资大户，受制于《商业银行法》第43条的规定，一直以来都是以贷款方的角色出现，其能否作为社会投资人参与PPP项目的投标、出资，在实践中存在着不同的看法。

笔者最近服务的某PPP项目，就因商业银行作为投资人参与投标以及各方对《商业银行法》第43条理解分歧而几度遭到质疑。就该项目，政府方在招标文件中明确规定：“投标人可以是联合体。联合体另一成员可以为金融机构。”但当投资人与某商业银行组成的联合体参与项目投标并且中标后，有单位向政府方提出了质疑，认为商业银行参与PPP项目投标及对项目公司出资违反《商业银行法》第43条的规定，应认定为无效。

一另行规定

笔者认为，《商业银行法》第43条虽然有“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资或者向非银行金融机构和企业投资”的限制性规定，但该条同时还规定“但国家另有规定的除外”。很显然，从该条的整个内容看，商业银行不得从事信托投资或者向非银行金融机构和企业投资只是一般性原则，只要国家另有规定的，可以有例外情形。

国家另有规定法律、行政法规的规定；
国务院各部委的规定。

根据宪法第三章“国家机构”第86条、第90条之规定：
国务院由总理、副总理、各部部长、主任、审计长、秘书长等组成，国务院各部委作为国务院的职能部门，有权在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。

事实上，自《商业银行法》2003年颁布以来，中国经济、金融领域改革频仍，发生了巨大变化，国务院相关部委出台了一系列“国家的另行规定”：

1国家财政部于2014年颁布实施的《关于印发政府和社会合作模式操作指南（试行）的通知》第13条

项目实施机构应根据项目需要准备资格预审文件，发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争，并将资格预审的评审报告提交财政部门备案。

据此，财政部已明确社会资本可以与金融机构组成联合体参与项目投标活动，这是对已颁布实施十多年的《商业银行法》的有效补充，无疑属于“国家另行规定”的情形。

2银监会2008年颁布实施的《银行与信托公司业务合作指引》第6条及2014年颁布实施的《关于规范金融机构同业业务的通知》第6条

银行可以进行同业投资，购买信托投资计划；可以将理财计划项下的资金交付信托，由信托公司按照信托文件约定进行管理、运用和处分。

这意味着商业银行可以通过购买信托投资计划，将资金通过信托投资公司投入到项目中。这种投资途径是银监会认可的合法投资途径。

因此，商业银行按照财政部、银监会的“另行规定”投资于PPP项目，既不违反《商业银行法》第43条的规定，又符合财政部、银监会的相关要求。除了信托的渠道，根据中国人民银行、银监会、证监会2005年颁布实施的《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》第4条“商业银行可以设立基金管理公司，进行基金募集和基金管理”之规定，商业银行还可依法通过基金的渠道投资于PPP项目。

二灵活包容

因此，笔者认为，《商业银行法》第43条并非绝对的禁止性规定。在国家现有的“另行规定”下，商业银行是可以参与PPP项目，可以通过信托或基金的方式投资项目公司的。事实上，在有些地方的PPP模式操作实践中，已有商业银行参与PPP项目投标并取得中标资格的案例，如济青高铁潍坊段PPP项目、梅州城区芹洋棚户区改造PPP项目等，这也进一步佐证了商业银行可以参与PPP项目的投标、出资。

韩江瑜，中伦律师事务所北京办公室房地产和基础设施部律师。

高磊，中伦律师事务所北京办公室房地产和基础设施部律师。

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